İstanbul Büyükşehir Belediye (İBB) Başkanı Ekrem İmamoğlu'na, 4 Kasım 2019 tarihinde yaptığı basın açıklamasında, YSK üyelerine hakaret ettiği iddiası ile açılan ve kamuoyunda 'ahmak davası' olarak bilinen davada, İstanbul Anadolu 7. Asliye Ceza Mahkemesi, 14 Aralık 2022'de İmamoğlu hakkında 2 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ve siyasi yasak kararı vermişti.

İmamoğlu’nun avukatları tarafından istinaf aşamasındaki dava dosyasına "Türk Ceza Kanunu’nun 125. Maddesinde Kamu Görevlilerine Hakaret Suçu için Öngörülen Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Anayasa’daki İfade ve Siyasal Özgürlüklerle Normlara Aykırı Olduğu Hakkında" başlıklı bir bilimsel mütalaa sunuldu.

Gerçek Gündem'de yer alan habere göre İmamoğlu’nun avukatları bu mütalaaya istinaden istinaf mahkemesinden İmamoğlu’nun mahkum olduğu TCK’nın 125 3-a maddesinin Anayasa’ya aykırılığını ileri sürerek, bu hükmün iptali istemiyle AYM’ye götürülmesini istedi. İstinaf mahkemesi söz konusu Anayasa’ya aykırılık iddiasını 'ciddi' bulursa, söz konusu maddeyi itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne iptali istemiyle götürebilecek. Bu durumda dava dosyası, AYM’den gelecek karara kadar bekletilmek zorunda.

İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı’ndan Prof. Dr. Adem Sözüer ve Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı’ndan Doç. Dr. Tolga Şirin tarafından hazırlanan bilimsel mütalaada Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesinin, “yetkili bir mahkeme” olarak gördüğü davada, TCK md. 125/3-a ve fıkra 5 hükmü ''davada uygulanacak norm'' niteliğine haiz olduğu ve bu normun Anayasa’ya aykırılığı taraflarca ileri sürüldüğünde mahkemenin görevinin, hükmün Anayasa’ya aykırı olup olmadığına dönük kanaat oluşturmak değil; bu iddianın ''ciddi'' olup olmadığını değerlendirmek olduğuna dikkat çekildi.

Söz konusu davanın Anayasa Mahkemesi’nce incelenmesi gerektiği kaydedilen mütalaada, buna gerekçe olarak Türkiye’nin üyesi olduğu Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi kaynaklarının, TCK md. 125/3-1 hükmünün değiştirilmesi ve/veya tamamen kaldırılması yönünde görüşü olduğu ve uluslararası hukuka uymamanın da Anayasa’ya da aykırı olacağı vurgulandı.

TCK md. 125/3-1 hükmünün benzerlerinin bulunduğu ülke sayısının azınlıkta kaldığı belirtilen mütalaada, Türkiye ile ortak kültürel ve tarihsel bağları olan Avrupa devletlerinin içinde böyle bir hükme neredeyse hiç rastlanmadığı ifade edildi. Rastlananlarda ise konunun anayasa mahkemelerine taşınarak iptal edildiği kaydedildi.

TCK md. 125/3-a ve f. 5 hükmünün Anayasa’daki ifade özgürlüğü hakkı üzerinde etki doğurduğu ve bu yüzden de yasama organının suç ve ceza politikasına ilişkin marjının daraldığı bir alanın olduğu ifade edildi. Mütalaada, şöyle denildi:

''AYM, bir ceza normunun konması ve yaptırım ağırlığını belirleme konusunda yasama organına geniş bir takdir alanı bıraksa da bu cezanın bir temel hakka etki ettiği bağlamlarda daha sıkı bir ölçülülük değerlendirmesi yapmakta ve daha az müdahaleci yöntemler mevcut olduğunda iptal kararı vermektedir. Somut olayda TCK md. 125/3-a ve f. 5 hükmü alelade bir ceza normu değildir, Anayasa’daki ifade özgürlüğü hakkı üzerinde etki doğurmaktadır. Bu bakımdan yasama organının suç ve ceza politikasına ilişkin marjının daraldığı bir alan söz konusudur. Bu alanda Anayasa'ya aykırılık iddiası 'ciddi' niteliktedir.

AYM’nin kamu görevlilerine dönük içtihadı 'kamu görevlilerinin gördükleri işlev nedeniyle daha fazla eleştiriye katlanmak durumunda oldukları ve bu kişilere yönelik eleştiri sınırlarının çok daha geniş olduğu' yönündedir. Bu içtihat karşısında kamu görevlilerine dönük sert eleştirinin (politik ve kamusal davalarda hakaretin sınırları çoğu kez gridir) daha ağır ceza tehdidi altında bırakılmasında tutarsızlık vardır. Bu tutarsızlık ve mantıki sonuç, iddianın ciddiliği için dikkate değerdir.''

Tüm bu gerekçeler ışığında mütalaada, sonuç olarak şu tespit yapıldı:

"Sonuç itibarıyla ciddilik iddiası tutarlı bir mantıki argümantasyonun yanı sıra atıf yapılan kaynakların ciddiliğine dayanılarak sınanabilir. İşbu raporda uluslararası kaynaklar, karşılaştırmalı hukuk verileri, AYM içtihatları ve bunlardan hareketle akademik bir kaynak olarak kişisel kanaatimiz TCK md. 125/3-a ve fıkra 5 hükümlerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ilişkin iddianın 'ciddi' olduğu yönündedir. Böylesi bir durumda yapılması gereken şey, dosyayı AYM'ye göndermek ve AYM'nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakmaktır."

Mütalaada, hocalar ayrıca dokuz maddelik kişisel görüşlerine de yer verdiler. Özetle, şeref ve haysiyetler yönünden insanlar arasında bir hiyerarşi olmadığı ve genel hakaret suçu varken, daha baştan kişi kategorileri arasında ayrım yapılmasında sorun olduğu; kamu görevlilerinin eleştiriye açık olmaları gerektiği kaydeddildi. Mütalaada, hakaret ile ifade özgürlüğü arasındaki ilişkide sınırların nereden çizildiğinin çoğu kez belirsiz olduğu vurgulanırken, "Bu belirsizlik bağlamında daha baştan devlet otoritesini daha çok koruyan tutum, kişilerin üzerinde oto-sansüre, korkuya veya caydırıcı etkiye neden olabilir" denildi.

Hakaret suçu için gereken davranışın "söz"den ibaret olduğu ve hiçbir sözün kişinin özgürlüğünden mahrum kalmasına yol açacak hapis cezasını gerektiremeyeceği ifade edilen mütalaada, bunun kategorik olarak ölçüsüzlük yarattığı belirtildi. Anayasa'daki ''eşitlik'' ilkesine de değinilen mütalaada, "Güçlünün, kendisine dönük eleştirilerden ötürü daha ağır ceza hükümleriyle korunmasında hakkaniyetsizlik ve eşitsizlik sorunu olduğu açıktır" değerlendirilmesi yapıldı.