Yeni Asya Gazetesi Yazarı Ahmet Battal Türkiye'de yaşanan binlerce hukusuz soruşturma ile ilgili önemli hukuki değerlendirme yazısı kaleme aldı..
Bir eylemin suç olabilmesi için suç işleme iradesinin bulunması gerektiği yani bir kişinin cezalandırılabilmesi için suçu sayılan fiili kasten işlemesi gerektiği konusunda çeşitli yazılar yazdık.
Türk Ceza Kanunu’nun cezalandırma için kast gerekliliğine dair genel prensipleri açıklayan 21. madde ve devamı hükümlerinden söz ettik.
Meselâ: “Kast yoksa suç yoktur” başlıklı 26.11.2016 tarihli yazımız bunlardan biri.
(Linki:http://www.yeniasya.com.tr/ahmet-battal/kast-yoksa-suc-yoktur_416572)
Bugün konuyu daha özel bir yerden inceleyelim:
Türk Ceza Kanunu’nun 220/7. maddesine göre, “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır.”
Görüldüğü gibi bu maddede genel hükümlerle yetinilmemiş ve sanığın cezalandırılabilmesi için eyleminin “bilerek ve isteyerek” olması gerektiği açık ve net biçimde vurgulanmış.
Şimdi soru şu:
“Bilerek ve isteyerek” ile kastedilen nedir? Yani sanığın neyi bilmesi lâzımdır ki bu eylemi ve bilmesi/istemesi sebebiyle suçlu olsun ve cezalandırılması gereksin?
Akla gelebilecek birinci ihtimal, bu eylemin kanunda suç olarak düzenlendiğinin bilinmesidir. Ama hayır. Kanunu bilmemek mazeret değildir. O halde doğru cevap bu değildir.
İkinci ihtimal, “yardım ettiğinin” bilincinde olmaktır. Hayır, bu da değil. “Yardım etmek” suç değildir, aksine insanî ve vicdanî bir tutumdur. Suç olan, “örgüte yardım etmek”tir.
O halde tek doğru cevap vardır:
Kişi yardım ettiği şeyin bir suç örgütü ya da silâhlı örgüt olduğunu bilecek ve bu bilgiye “rağmen” o örgüte yardım etmiş olacaktır ki cezalandırılabilsin.
Yani ancak bu halde, sanığın, hem de bilerek ve isteyerek, devletin ve asayişin değil suçun ve terörün yanında yer almış olduğunu kabul edebiliriz ve suçlu olduğuna hükmedebiliriz.
Nitekim konunun uzmanlarından Ceza Hukuku profesörü Ersan Şen bir haber sitesi için kaleme aldığı yazıda konu ile ilgili ayrıntılı değerlendirme yapıyor ve sonuç kısmında şunları yazıyor:
(Yazının tam metninin linki: http://www.hukukihaber.net/orgute-bilerek-ve-isteyerek-yardim-etme-makale,5284.html)
***
Özetle; TCK 220/7’nin manevî unsuru şahsın hareketi icra ettiği sırada bir suç veya terör örgütünün varlığının bilincinde olması ve bu örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme kastının bulunması iken, maddî unsuru örgüte yardım etmesi ve bunun sonucunda örgüte suç işleme kabiliyeti kazandırmasıdır, yani örgütün yeni bir suç işleme kabiliyeti kazanması ile şahsın hareketi arasında bir illiyet bağı bulunmalı, fakat örgütün suçu işlemiş olması gerekmemektedir. TCK m. 220/7’nin tatbiki için bu unsurların kişi suç isnadına sebep olan fiilleri icra ettiği sırada mevcut olduğu tesbit edilmelidir.
“Suçta ve cezada kanunîlik” ilkesine gereğince, Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Suç ve ceza ancak kanunla koyulur. Kanunlar, prensip olarak ileri doğru uygulanır. Ceza kanunları, ancak lehe olduğunda geçmişe etkili uygulanır. Ceza Hukukunun öngörülebilirliği ve bilinirliği, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine dayanır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de 26.04.1979 tarihli ve 6538/74 sayılı Sunday Times - Birleşik Krallık kararında, öngörülebilirlik ve bilinirliğin kanunilik ilkesinin yapıtaşları olduğunu belirtmiştir.
İHAM’a göre öngörülebilirlik bir kişinin eylemlerinin sonuçlarını makul bir derecede öngörebilmesi anlamına gelmektedir, kişinin eylemlerinin sonuçlarını kesin olarak öngörebilmesi “kanunîlik” ilkesi ile uyumun gereklerinden değildir. Mahkeme bilinirliği ise, vatandaşların bir duruma uygulanacak hukuk kurallarının ne olduğuna dair göstergelere sahip olması olarak tanımlamıştır.
Hukuk ve onun pozitif kurallarının uygulayıcısı olan, bu noktada normlar hiyerarşisine bağlı hareket etmesi gereken uygulamacı; defacto durumlar veya maddî hakikat ile adalete ulaşma gereğinden hareketle kendilerine göre olmaması veya farklı düzenlenmesi gereken Anayasa ve kanunları bir kenara iterek, fiilî durumlarla ve sosyolojik gerçeklerle uyumlu kararlara imza atamaz. Hukukî öngörülebilirliğin ve bilinirliğin gözardı edilmesi, hukuk güvenliği hakkı kapsamında kanuna güvenmenin zayıflatılması anlamına gelir.
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre, kişi hak ve hürriyetleri ile ilgili sınırlamaların önceden yasal zeminde öngörülebilir ve bilinebilir olması şarttır.
Kanunlar net, yani tartışmaya yer vermeyecek şekilde açık, hukukî öngörülebilirliğe ve bilinirliğe sahip olmalı, kişinin lehine veya aleyhine uygulama tartışmasına yol açmayacak şekilde düzenlenmeli, suçlar ve unsurları ile cezalar tanımlanmalı, uygulamada farklılığa yol açabilecek, muğlak, anlaşılmaz ve eksik yasal düzenlemelere yer verilmemeli, kısaca ceza kanunları tartışmadan uzak olacak şekilde yargı mensupları tarafından tatbik edilmeli, cumhuriyet başsavcılıkları, hâkimliklere ve mahkemelere gidenler, kendilerini keyfiliğe ve farklı uygulamalara karşı güvende hissedebilmeli, uygulamacı da, herhangi bir muğlaklık ve karışıklık yaşamadan kanunları istikrarlı şekilde tatbik edebilmelidir.
Bireyin hak ve hürriyetlerinin korunmadığı, hukukî öngörülebilirliği ve bilinirliği olmadığı, keyfiliğin hüküm sürdüğü, yargı kararlarının hukukî ve fiilî gerekçelerle donatılmadığı bir sistemde, hukuk güvenliği hakkının güvence altında olduğu söylenemez. Hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında çıkarılan kanunlar ile bu kanunları uygulayacak etkin yargı yolunun varlığı şarttır.
Özetle; TCK m. 220/7’nin tatbikinde bu ilkeler gözardı edilmemeli, maddenin uygulanma alanı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını zedeleyecek şekilde genişletilmemelidir. Kişi fiilleri icra ettiği sırada, “kanunilik” ilkesi gereğince cezalandırılmayacağı inancı ile hareket etmiş ve bu hareket TCK m. 26/1 kapsamında değerlendirilebilecek bir hak kullanımı teşkil edecek nitelikte ise, yani harekete bir hukuka uygunluk sebebi eşlik etmekte ise, bu kişinin TCK m. 220/7 uyarınca cezalandırılmaması gerekir. Anayasa m. 27’de güvence altına alınan bilim ve san’at hürriyeti hakkı kullanıldığı sırada, yani bilim ve san’atı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma yapılmakta iken, “kanunîlik” ilkesi gereğince kişide cezalandırılmayacağı inancı mevcut olup da hukuka uygunluk sebebine bağlı olarak görev, meslek veya san’at icra edildiğinde, TCK m. 220/7 gündeme gelmemelidir. Hukukun evrensel ilke ve esasları sabittir; TCK m. 220/7’in bu ilke ve esaslarla bağdaşmayacak şekilde uygulanması, kanunîlikten uzaklaşılmasına sebep olacak ve kamu otoritesinin keyfiliğine yol açabilecektir. Kanunlar ve uygulama, bireyin hukuk güvenliği hakkını korumalıdır. Bu korumanın en doğru yolu, hukukî öngörülebilirlik ve bilinirlikten geçer.
