Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, 11 bin 480 kişinin telefonlarına iradesi dışında ByLock yüklendiğini belirterek hukuki durumlarının yeniden gözden geçirilmesi gerektiğini açıkladı. Çeşitli illerde yargılanan yaklaşık bin kişinin tahliyesini talep edeceklerini de belirtti. AKP gazeteleri ertesi gün bunu ‘büyük müjde ve MİT’in başarısı’ olarak sundu ve sayının bin 250 olduğunu yazdı. Kalan on bin 230 kişinin hukuki durumunun ne olduğu ve neye evrileceği konusu muğlak kaldı. Yani, Adliye’nin, vatandaşın arabasını çalıp sonra ona ucuz fiyata satan mafyalardan farkı kalmadı.

Tablo şu: Milli İstihbarat Teşkilatı’nın gönderdiği listedekiler tutuklanıyor, MİT’in gönderdiği listedekiler tahliye ediliyor. Bunun için mahkemeye, yargıca ihtiyaç yok. Adliye yazı işleri bu rutin işlemi yapsın. Son tahliyelerdeki bazı isimler bu yalın gerçeği bir kez daha toplumun yüzüne çarptı. Telefonunda programın yüklü olmadığına dair bilirkişi raporu sunanların bile MİT’ten liste gelmeden tahliye edilmemesi tam bir skandal. Cumhuriyet Gazetesi’nin muhasebecisi Emre İper en bilinen örnek. Savcı, sırf dosyası kabarık görünsün diye WhatsApp yazışmalarını dosyaya doldurmuştu. Aynı şekilde Saadet Partisi İl Başkan Yardımcısı Mustafa Yaman 17 Kasım’daki duruşmada teknik rapor getirmesine rağmen salıverilmemişti. Şimdi serbest kaldı. MİT’in mahkemeler üzerindeki vesayetini tescilleyen gelişmeyi müjde olarak sunmak AKP’nin medya illüzyonistlerinin başarısı.

‘Pardon’ denilerek tahliye edilenler arasında hüküm giymiş olanların bulunması olayın vahametini büyütüyor. Sulh Ceza yargıçlarının özel seçilmiş tutuklama makinesi olduğu malum, ancak yargılamayı yapan ve ağır ceza tabelası taşıyan mahkemeler de dökülüyor. Hiç bir usul kuralının uygulanmadığı, delil incelemesi yapılmadığı anlaşılıyor. Biz ‘usul hukuku’ dedikçe birileri zıplıyor ama okullarda ilk öğretilen cümlelerden biri “Usul esasa mukaddemdir (önce gelir)” kaidesidir. İlk derece yargıcı, savcının önüne döktüğü delilerde önce usul incelemesi yapar. Temyiz de aynı şekilde alt mahkemenin usule uygun yargılama yapıp yapmadığına öncelikle bakar.

Usul hukuku uygulanmasını savunmayanlar mağduriyetin büyümesine yol açtı. Usul hem delillerin kanuna uygun toplanması hem de yargılamaya konu delile ulaşılabilir olmasıdır. Sadece savunma değil tutuklama ya da tahliye veren yargıç bile önüne konan liste dışında delil göremiyor, kendisi inceleme yaptırmadığı gibi sanığın getirdiği bilirkişi raporlarını da dikkate almıyor.

Temel hukuk metinleri delilleri, yasal olan, yasal olmayan ve tesadüfi deliller diye üçe ayırıyor. Anayasa’nın 38. maddesi-(altıncı fıkra): Kanuna aykırı olarak elde edilmis¸ bulgular, delil olarak kabul edilemez.” diyor. Bu açık hüküm kanunlarda ayrıntılandırılmıştır. 5271 sayılı CMK’nin 217. maddesi, “(birinci fıkra) Ha^kim, kararını ancak durus¸maya getirilmis¸ ve huzurunda tartıs¸ılmıs¸ delillere dayandırabilir. Bu deliller ha^kimin vicdani^ kanaatiyle serbestc¸e takdir edilir.

(ikinci fıkra) Yu¨klenen suc¸, hukuka uygun bir s¸ekilde elde edilmis¸ her tu¨rlu¨ delille ispat edilebilir.” Yine CMK’nin temyiz incelemesine ilis¸kin 289. Maddesinde “hu¨kmu¨n hukuka aykırı yo¨ntemlerle elde edilen delile dayanması” kesin bir hukuka aykırılık hali bas¸lıgˆı altında go¨sterilmis¸tir. Tesadüfi delilin mahkemede kullanılması için bile hukuka uygun başka bir işlem sırasında elde edilmiş olması gerekiyor. Yargıtay, başka bir gerekçeyle usulüne uygun olarak mahkemeden alınmış dinleme kararı uygulanırken diğer bir suça dair delil elde edilmesini kabul etmektedir. Tesadüfi delilin işe yaraması ancak ana işlemin hukuka uygunluğu ile mümkün.

ByLock’la ilgili anlatılan bütün hikayeler hukuk fakültelerinde ‘yasak delil’ örneği olarak kullanılacak cinsten. Serverler, ister ‘hacklendi, çalındı, parayla satın alındı’ denilsin aynı kapıya çıkıyor. Usul kaidelerinin en önemli sebebi delil güvenliğidir. Ekleme, çıkarma ve tahrifi önlemek öncelikli amaçtır. Örnek olayda keyfilik artık paçalardan akıyor. 215 bin olarak açıklanan şüpheli sayısının son düzeltmeyle 92 bine düşmesi delil güvenliğinin sıfır olduğunu ispatlıyor.

MİT’in ‘hık’ deyicisi hukukçular, tahliye olamayanları “sabredin İP çakışmaları ve cgnat kayıtlarına sıra geldi” diye teselli ediyor. Öyleyse hala şüphe var demektir ve şüpheden sanık yararlanır. İnsanların bu kayıtları ve serverleri bozma ve ortadan kaldırma imkanları olmadığına göre delil karartma şüphesi de dayanaktan yoksun demektir. Öyleyse bütün sanık ve şüphelileri tahliye edin bir kişi bile fazladan bir gün hapis yatmasın.

İnternetten indirilebilen bir uygulamanın örgüt delili olamayacağı tartışmasına girmiyorum bile. Anayasa 38. Madde “Kimse, is¸lendigˆi zaman yu¨ru¨rlu¨kte bulunan kanunun suc¸ saymadıgˆı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” diyor. Tutuklayıp suç uyduramadıkları masumlar için “ByLock listesinde var mı? Bir de onu sorduralım” diye tutukluluğun devamı kararları artık rutine bindi. Delilden suça ve suçluya ulaşma cümleleri artık abes kaçıyor.

İstihbarat birimlerinin mahkemelere ‘bunlar istihbari delil, adli delil olarak kullanılamaz’ yazısı gönderdiği belirtiliyor. Doğruysa yol açtıkları hukuksuzluğun farkında oldukları ve kendilerini kurtarmaya çalıştıkları anlaşılıyor. Kanun Hükmünde Kararnamelerle getirilen dokunulmazlık aslında onların aleyhine. Soruşturma ve kovuşturmaya engel durumlar zaman aşımı sürecini durdurduğu için 12 Eylülcü Cunta yargılanabildi. Aynı şey bugün için de geçerlidir. KHK ile sivil-resmî kişilere dokunulmazlık vermek sadece sorumluluğun ertelenmesi anlamı taşır. ‘Keşke OHAL’de yargılansaydık’ diyecekler.

MİT’in, bu konuda defalarca ve her seferinde sıfır hata vaadiyle düzeltme yapması aslında bir suç itirafı. Önce renkli listeler çıktı, ardından üç kez kullanma şartı getirildiği söylendi. Sekiz ay önce sıfır hatalı hassas sorgu ekranı müjdesi verildi. Şimdi namaz vakti ve kıble programı ayıklaması geldi. Suçun niteliğinin değişmesini biliyorduk. Şimdi niteliği değişen delili keşfettik.

Not: Adı geçen uygulamaları yapan Mor Beyin şirketi yazılımcılarının bir an önce açıklama yapması gerekiyor. Yoksa ‘sükut ikrardandır’ kaidesi devreye girer. Yeterince iftira var uğraştığımız, bir de bu çıktı başımıza. Emre İper’i elindeki raporlara rağmen tahliye etmeyen, üstüne üstlük hakkında uydurma ByLock bağlantıları haberi yaptıranlar kenara çekildi. O mağduriyeti katmerli yaşayan insanlar şimdi de bu iftiraya cevap bulmak zorunda bırakılıyor.