Polis şeflerine yönelik soruşturmanın en çarpıcı yönü, bu polis şeflerinin yaptıkları dinlemelerin mahkeme kararlarına dayalı olması.
Hâkim ve savcı emirleri hatalı bile olsa, konu ceza yargılamasının teknik kısmına yönelik olduğu için emri ifa eden polis birimlerinin bunu görmesi ve değerlendirmesi mümkün değil.
Mahkeme ve savcı kararlarını uygulayan polis şeflerinin casusluk ve illegal dinlemeden sorumlu tutulması mümkün değil.
Anlaşılan o ki; polis şeflerine yönelik hiçbir hukuki argümana dayanmayan iddiaları güçlendirebilmek için, Selam Tevhid ve 17 Aralık operasyonlarında görevli hâkim ve savcılara da operasyon yapmayı planlıyorlar.
Çünkü dinleme kararlarını veren hâkim ve savcıları hukuken mahkûm etmeden, bu kararları icra eden polis şeflerini cezalandırmak mümkün değil.
Ancak mahkeme kararı ve savcı emri olmadan yapılan dinlemeler varsa, bu eylem ve faillerinin cezalandırılması söz konusu olabilir.
Peki, hâkim ve savcılara operasyon yapmak mümkün mü?
Mümkün değil.
Anayasa, 6087 Sayılı HSYK Kanunu, 2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ve Ceza Yargılaması Kanunu’nun 161/8 maddesi buna izin ve imkân vermiyor.
AKP, 6 Mart 2014 tarihinde çıkardığı 6526 Sayılı Kanun’la CMK’nın 161. maddesine 8. fıkrayı ekledi.
Buna göre Ceza Kanunumuz’un 302 (silahlı terör), 311–312 (cebir ve şiddetle hükümete darbeye teşebbüs), 314 (silahlı örgüt) gibi suçlarda MİT mensupları hariç her kamu görevlisinin, görevle ilgili veya görev sırasında olsa bile izne mahal kalmadan doğrudan soruşturulabileceği belirtiliyor.
Bu maddeye göre ilk bakışta hâkim ve savcılar gibi özel kanunlarda “soruşturma izni” şart koşulan kamu görevlilerinin de bu suç iddialarında doğrudan soruşturulabileceği gözükse de kazın ayağı böyle değil.
1- Öncelikle bu maddede doğrudan soruşturulabilecek suçlar sınırlı bir şekilde sayılmıştır.
Polis şeflerine yönelik iddialar (casusluk, illegal dinleme, suç örgütü, resmi evrakta tahrifat) arasında bu maddede sayılan suçlar yoktur.
Doğal olarak 17 Aralık ve Selam soruşturmalarında dinleme kararı veren hâkim ve savcılara, polis şeflerine yönelik iddialarla/suç ithamlarıyla doğrudan soruşturma açmak/operasyon yapmak kesinlikle mümkün değil.
İddia varsa öncelikle HSYK’ca inceleme yapılması ve sonucunda soruşturma izni vermesi şarttır.
2- AKP’nin bu yıl çıkardığı 6526 Sayılı Kanun, mahkemece yürütülen kovuşturma yani yargılama sürecinden değil, savcı tarafından yürütülen soruşturma sürecinden bahsetmektedir.
Oysa Hâkim ve Savcılar Kanunu ile HSYK Kanunu’nda gerek kişisel gerekse görev suçları bakımından sadece kovuşturma/yargılama hükümleri değil özel soruşturma usulleri de düzenlenmiştir.
AKP’nin getirdiği CMK. 161/8. maddesi, soruşturma izni dışında, Hâkim ve Savcılar mevzuatındaki doğrudan soruşturmayı engelleyici hükümleri ortadan kaldırmıyor.
Ayrıca CMK. 161/8’de, soruşturma yapacak Cumhuriyet savcısının kim olacağı belirlenmemiş.
Bu hüküm, maddede sayılan suçlarla ilgili olarak suç yeri itibariyle yetkili herhangi bir savcının soruşturma yapabileceği anlamını da taşımıyor.
3- Hâkim ve savcılara doğrudan operasyon yapılmasına engel diğer bir nokta şudur:
AKP’nin çıkardığı 6526 Sayılı Kanun’da da yer alan 5235 Sayılı Kanun’un 12. maddesindeki “Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler … saklıdır” hükmü.
Buna göre; Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yargılayacağı kişiler bakımından özel kanunda (HSYK ve HSK Kanunları) ister görev suçları ister kişisel suçları bakımından soruşturma izni veya karar şartı getirilmiş ise bu şart yine aranacaktır.
Suç iddiasının CMK.161/8’de sayılan suçlardan biri olması bile sonucu değiştirmez.
Çünkü bu yorum hem modern hukukun hem de adli soruşturmanın yıllardır yerleşmiş ilkelerinin gereği.
Cumhuriyet savcısına, davasını da doğrudan muhatap olduğu mahkemelerde açabileceği bir suçla ilgili doğrudan soruşturma yetkisi verilmesi mantıklıdır.
Yargılama yeri Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay olarak gösteriliyorsa, yerel mahkeme nezdinde görev yapan savcıların doğrudan soruşturma yapabileceği kabul edilemez.
4- En önemlisi ise AKP’nin çıkardığı CMK.161/8 Anayasa’ya uygun olmak zorundadır.
Hiçbir kanun Anayasa’ya aykırı bir şekilde yorumlanamaz.
Ve Anayasa’ya aykırı olamaz.
Peki Anayasa ne diyor:
Anayasa’nın 159. maddesine göre; birinci sınıfa ayrılmış olsun veya olmasın, tüm hâkim ve savcılar hakkında görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında işlenen suçlar için soruşturma yapılabilmesi, HSYK’nın ilgili dairesinin teklifi ve kurul başkanının oluruyla mümkün olabilir.
Hüküm çok açıktır ve Anayasa hükmü olduğu için tüm kanunları bağlar.
Çıkarılan hiçbir kanun bu hükme aykırı şekilde yorumlanamaz.
Yani işlenen suç, CMK’nın 161/8. maddesinde sayılan suçlardan biri bile olsa sonuç değişmeyecektir.
Şu halde doğal olarak; Yargıtay’da yargılanacak kişilerden olmamakla birlikte birinci sınıfa ayrılmamış hâkim ve savcılar hakkında bile CMK’nın 161/8. maddesinde sayılan suçlarda, görev suçları bakımından soruşturma izni gerekir.
Teknik dinleme kararları vermek de hâkimlerin doğal görevidir.
Sonuç olarak; 17 Aralık ve Selam Tevhid gibi soruşturmalarda görev alan hiçbir hâkim ve savcıya doğrudan soruşturma, yakalama, gözaltı, arama, operasyon yapılabilmesi mümkün değil.
Esas olan; Anayasa’nın 159. maddesi ve bu hükme uygun olan Hâkimler ve Savcılar Kanunu’dur.
