Anayasa Mahkemesi Üyesi Serruh Kaleli, Anayasa Mahkemesi Başkanvekili Osman Paksüt hakkında ''soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına'' ilişkin Anayasa Mahkemesi kararına katılmayarak, ''Paksüt'ün, gizli sayılan dosya bilgileri ve görüşme mealini ilettiği ve karar hakkında ihsası rey'de bulunduğu konusunda bir duraksama yoktur'' değerlendirmesinde bulundu. Yüksek mahkemenin kararı, Anayasa Mahkemesi internet sitesinde yayımlandı. Kararda, ''İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca Anayasa Mahkemesi'ne gönderilen dosya içinde Başkanvekili Osman Paksüt'e ait telefon konuşmalarına ilişkin ses kayıtları ve tutanaklardan, 2949 sayılı yasanın 42. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi müzakereleri ile ilgili gizli kalması gereken bilgileri Paksüt'ün bazı basın mensuplarıyla paylaştığı anlaşılmış olmakla birlikte söz konusu delillerin adı geçen yönünden 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 135. ve 138. maddelerine uygun nitelikte görülmemesi nedeniyle Osman Alifeyyaz Paksüt hakkında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına, Serruh Kaleli'nin karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi'' denildi. KALELİ'NİN KARŞI OY YAZISI Çoğunluğun oyuna katılmayan, Anayasa Mahkemesi Üyesi Serruh Kaleli, karşı oy yazısında, 28 Mart 2008 ile 30 Temmuz 2008 tarihleri arasında Ferda Paksüt ile ilgili telefon dinleme kayıtlarında, Osman Paksüt'ün Turhan Çömez ile 2 kez ve bazı gazetecilerle de 3 kez görüştüğünü kaydetti. Görüşmelerde Osman Paksüt'ün, AK Parti hakkındaki kapatma davasında kullanacağı oyu belirtir ifadeler kullandığını öne süren Kaleli, ''2949 sayılı yasanın 42. maddesi gereği gizli sayılan dosya bilgileri ve görüşme mealini ilettiği ve karar hakkında ihsası rey'de bulunduğu konusunda bir duraksama yoktur'' değerlendirmesinde bulundu. Kaleli, karşı oy yazısında şunları kaydetti: ''Dinlemeye takılan görüşmelerin içerikleri incelendiğinde ilk üç sıradakinin örgüt üyesi şüphelisi şahıslara ve bir basın mensubuna parti kapatma davası sürecine ait ve de toplumda karışıklık yaratma niyetli bilgi sızdırdığı, dördüncü telefon konuşmasının kapatma davasının neticesine ilişkin olup, bu sonucun oluşmasında etken olduğunu düşündüğü bazı ithamlarla ilişkilendirildiği beyanının şahıs yönünden öznesinin bulunmadığı, ancak 1.7.2008 tarihli son görüşmesinde ise doğrudan görülmekte bulunan bir dava ile ilgili bilgileri aktarıp meslek etiği ve yasal sorumluluk dışında görevini kötüye kullandığı şüphesi uyandıran eylem ifa ettiği açıktır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın elde ettiği Osman Paksüt'e ait olduğu iddia edilen bulgu, her ne kadar katalog suç kapsamında mütalaa edilmiş ise de görevin kötüye kullanıldığı suçunun işlendiği konusunda yüksek şüpheye de mucip bir bilgidir. Bilginin elde ediliş biçimi itibari ile hukuka aykırı değil, yasal bir telefon dinlemesi sırasında karşılaşılan bir konuşma olması nedeniyle hukuka uygun elde edilmiştir. Mesele bulguya delil niteliği verilip verilemeyeceğine ilişkin tartışmadadır.'' Serruh Kaleli, CMK'da gerçeğe ulaşmak bakımından delillerin serbestliği ilkesinin benimsendiğine işaret ederek, şüphelinin kimliği ve hakkındaki soruşturma ve yargılama yetkisinin Anayasa Mahkemesi'nde olması sebebiyle delile ilişkin bilgi ve belgenin başkaca bir işlem ya da hakkında hedef şahıs sıfatı ile bir dinleme kararı aldırmadan, Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesinde hukuka aykırı bir durumun bulunmadığını belirtti. 'PAKSÜT HAKKINDAKİ DELİLLER 'BULGU DELİLİ' NİTELİĞİNDE Kaleli, Paksüt hakkındaki delilin muhtemel bir soruşturma ya da kovuşturmanın başlangıç delili yani suçun ihbarını oluşturan ''bulgu delili'' niteliğinde olduğunu belirterek, Paksüt'ün Anayasa Mahkemesi üyesi olmaması halinde CMK 138/2. madde kapsamında Cumhuriyet Savcısına bildirilecek, Cumhuriyet savcısının ise doğrudan hedef şahıs hakkında yazılı mevzuata uygunluğu doğrultusunda dinleme kararı talebinde bulunup, suçun soruşturmasına bizzat geçeceğine ve bir karar vereceğine işaret etti. Şüphelinin Anayasa Mahkemesi üyesi olması karşısında doğrudan soruşturmaya geçilemediğini vurgulayan Kaleli, Anayasa Mahkemesi'nin, savcılığın ihbar ettiği delillerin CMK'nın 135/6 fıkrası kapsamında olup olmadığının belirlenmesine yarayacak suç hakkında makul şüpheyi ortadan kaldırmaya yönelik soruşturma ile delil toplama, yani şüphelinin gerekirse telefonlarını dinletme, ihbar delillerinin doğruluğu hakkında savunmasını alma, delil kapsamında adı geçenlerin tanıklıklarına başvurma gibi incelemeleri yapma gereğini duymadığını ifade etti. ''Delil hukukuna göre hakim kanaatinin oluşması için şüphe izale edilmeli ve hüküm öyle kurulmalıdır. Mahkememiz daha baştan ihbar delilini, tesadüfen elde edilmiş olması nedeniyle hukuka aykırı delil ilan etmiş şüpheliyi zan altında bırakmıştır'' görüşünü savunan Kaleli, şunları kaydetti: ''Şüpheli hakkında delil yasal dinleme sırasında iyi niyetle elde edilmiştir. Bu kabil delillerin yok hükmünde sayılamayacağı CMK'nın 138/1'de ifadesini bulduğu gibi muhafaza altına alınacak denmekte ve eldeki diğer deliller ile birlikte değerlendirmeye alınacağı söylenmektedir. Mahkememiz, eldeki diğer delillerin elde edilmesi için soruşturma açılmasına gerek olmadığı kararı ile bu imkanı tanımamıştır. Mahkememiz kararı ile tesadüfen elde edilen delil 'ihbar delili niteliğini bile kazanamaz, yok hükmündedir'e götüren bu düşünce, sübut bulan olaya ilişkin maddi gerçeğin aydınlatılmaması sonucunu doğurur ki, bu sonuca hukukçu olarak katılmak mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi şüpheli hakkında ancak imzasız, adressiz yahut faks ile yapılan ya da yapıldığı anlaşılan bir olayı ve nedeni içermeyen delili ve dayanağı gösterilmeyen ihbar ve şikayeti işleme koymama hakkına haizdir. Mahkeme, ön tespit raporu sonrasında soruşturmasını açacak, elde edilecek bilgilere göre telefondan elde edilmiş delile peşinen yok hükmünde kararı vermek yerine iyi niyetle elde edildiği kuşkusuz delilin vicdani değerlendirmesini yapmak üzere CMK'nın 160. ve 161. maddeleri anlamında makul şüpheyi yenmek için kanıt toplamaya devam edecek, mevzuatımız gereği soruşturma kurulunu kuracak ve kurulun oluşturacağı sonuç kanaate uyacaktır.'' Serruh Kaleli, ''İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının kendisi yapmak durumunda iken yasa gereği Mahkememize yolladığı makul şüphe içeren ihbar delillerinin hukuki nitelemesini yaparak, bunun tesadüfi bir delil olduğu bu delillerinde yan deliller ile değerlendirilmeden hukuka aykırı elde edilmiş sayıldıkları için dikkate alınmayacağı sonucunu veren şüpheli hakkında soruşturma açılmaması kararı, hakkaniyetten uzak, maddi gerçeğin ortaya şüpheli lehine ya da aleyhine çıkmasına, bu nedenle adil yargılanma hakkına ve iyi niyetle elde edilmiş delillerin serbestçe toplanması ilkesi gereği yok hükmünde sayılamayacağı kuramı karşısında heyetin çoğunluk kararına katılınamamıştır'' değerlendirmesinde bulundu.