Sorunun geçirdiği aşamaları kısaca özetlemek gerekirse, 1961 Anayasası'nın ilk metninde, anayasa değişikliklerinin Anayasa Mahkemesi'nin denetimine tâbi olup olmayacakları hakkında bir kural yoktur. Buna rağmen Anayasa Mahkemesi, 1970 yılında verdiği bir kararında, bir anayasa değişikliğini şekil yönünden iptal etmiş olmakla beraber, kararın gerekçesinde Mahkemenin, anayasa değişikliklerini gerek şekil, gerek esas bakımından denetleyebileceğini ifade etmiştir: "Anayasa değişikliğini öngören kanunlar üzerinde, Anayasa'nın 147. maddesi gereğince, Anayasa Mahkemesi'ne esas yönünden de denetim görevi düştüğü meydandadır. Bu nedenlerle söz konusu kanun, gerek biçim, gerekse esas yönünden Anayasa Mahkemesi'nce denetlenebilmelidir." (E.1970/1, K. 1970/31, 16.6.1970, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 8, s. 323). Muhtemelen bu karara karşı bir tepki olarak, 1971 yılında 1488 sayılı kanunla gerçekleştirilen anayasa değişikliğinde, Anayasa'nın 147'nci maddesi şu şekli almıştır: "Anayasa Mahkemesi, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüklerinin Anayasa'ya, anayasa değişikliklerinin de Anayasa'da gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetler." Bu değişikliğin gerekçesinde, "Anayasa'nın sadece kanunlara ve içtüzüklere hasrettiği bir denetleme yetkisinin, Anayasa Mahkemesi'nce, anayasa değişikliklerine teşmil edilemeyeceği tabiîdir... Bu denetim yetkisinin, sadece teklif, müzakere ve kabul edilmesine ait anayasa hükümlerine uygun olarak yapılmış bulunup bulunmadığı noktasına münhasır olduğu, esasa teşmil edilemeyeceği... tespit olunmuştur." denilmiştir. Böylece, tâlî kurucu olan TBMM'nin iradesinin, anayasa değişiklikleri üzerindeki yargısal denetimi sadece şekil yönünden denetimle sınırlandırmak olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, 1971 anayasa değişikliklerinden sonra da, anayasa değişikliklerinin anayasa uygunluğunu denetlemeye devam etmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararlarında, Cumhuriyetin değişmezliği ilkesinin amacının sadece Cumhuriyet kelimesini değil, Anayasa'da nitelikleri belirtilmiş Cumhuriyet rejimini korumak olduğu yolundaki eski görüşünü tekrarlayarak, Cumhuriyet ilkesinin değişmezliğine ilişkin 9'uncu maddenin "içerik bakımından biçime ilişkin" bir kural olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemeye göre, değişmezlik kuralı ve teklif yasağı birer şekil kuralıdır. "Kanun ve o nitelikte bulunan anayasa değişikliklerini teklif etmeyi düzenleyen Anayasa hükümleri birer biçim kuralı olduklarına göre, bunu yasaklayan bir kuralın dahi bir biçim kuralı olduğunda hiç kuşku yoktur." (E.1973/19, K. 1975/87, 15.4.1975, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 13, s. 430-431) Anayasa Mahkemesi, böylece şekil görüntüsü altında esas yönünden denetim yaptığı bu dönemde, dört anayasa değişikliğini iptal etmiştir. İçtihat yoluyla denetim yetkisi oluşturulamaz Anayasa Mahkemesi'nin bu aktivist tutumu, birçok anayasa hukukçusunun ciddî eleştirilerine konu olmuştur. Meselâ Mümtaz Soysal'a göre, "Bu çok tehlikeli bir gerekçe. Sonunda toplumu 'yargıçlar devleti' denen bir anlayışa götürmesi, halkın oylarıyla kurulmuş bir parlamentonun elindeki değiştirme yetkisini hiçe indirmesi mümkün. Anayasa Mahkemesi'ndeki yargıçlar, Cumhuriyetin temel niteliklerini belirli bir yönde yorumluyorlar diye, o tutuma aykırı düşen bütün değişiklikler iptal edilecek ve dolayısıyla ulus bu alandaki yetkisini kendi temsilcileri aracılığıyla da olsa kullanamaz duruma mı gelecektir?.. Anayasa Mahkemesi...bir değişikliğin Anayasa'daki temel ilkelerden birine aykırı düştüğünü savunarak anayasa değişikliklerini iptal yetkisine sahip olursa, devlet sistemi içinde kendisine tanınan yeri aşıyor demektir." (100 Soruda Anayasanın Anlamı, 3. baskı, 1976, s. 218-219) Aynı şekilde Erdoğan Teziç'e göre, "Yasama organının ...muhtevaca sınırlandırıldığı 9. madde... dışında mutlak bir takdir yetkisi vardır... Kendi içinde değişebilirliğini öngören bir anayasanın, açıkça yasakladığı istisna dışında, bazı hükümlerinin dondurulmuş ve mutlak nitelikte olduğu görüşü, her şeyden önce pozitif bir temele dayanmamaktadır. Kurucu iktidar, anayasanın değiştirilebileceği kuralını açık ve seçik bir şekilde koymuş, bunun dışında, istisnaî olarak, anayasanın değiştirilmeyen maddesi de belirtilmiştir. Bu istisnanın genişletilmesine, pozitif hukuk açısından hiçbir imkân yoktur. Anayasa'nın 155. maddesindeki usullere uyulmak şartıyla, değiştirilemeyecek bir hüküm yoktur. Anayasa Mahkemesi'nin, yapılacak bir değişiklikten sonra, bunu Anayasa'nın ruhuna aykırı görerek iptal etmesi halinde, asıl büyük tehlike, Mahkemenin, kurucu iktidarın da üstünde bir güç haline gelmesidir." (Türkiye'de 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, İstanbul 1972, s. 133-134) Ben de, ilk baskısı 1986 yılında yapılan Türk Anayasa Hukuku adlı kitabımda, Anayasa Mahkemesi'nin tutumunu şu gerekçelerle eleştirmiştim: "(a) 1961Anayasası, değişmezlik ilkesini sadece 'Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü' ile sınırlandırmıştır. Anayasa koyucu, değiştirme yasağının kapsamı içine Cumhuriyetin niteliklerini de almak istemiş olsaydı, bunu açıkça belirtirdi. Bu yapılmadığına göre, değiştirme yasağının kapsamının, Anayasa Mahkemesi tarafından yorum yoluyla genişletilmesi mümkün değildir. Özellikle, istisna kurallarının genişletici şekilde yorumlanmamaları gerekir. (b) Anayasa Mahkemesi, sözü geçen kararlarında, şekil görüntüsü altında, esas yönünden denetim yapmıştır. Bir anayasa değişikliğinin Cumhuriyetin temel niteliklerine aykırı olup olmadığının saptanması, ancak konunun esasına girmekle mümkündür. Oysa, Anayasa'nın 1488 sayılı kanunla değiştirilmiş 147'nci maddesi, Anayasa Mahkemesi'ne esas yönünden bir denetleme yapma yetkisi vermemiştir. (c) Anayasa Mahkemesi'nin benimsediği tutum, bu Mahkemeye anayasa değişikliklerinin âkıbeti konusunda hemen hemen sınırsız bir takdir yetkisi vermektedir. Cumhuriyetin, Anayasa'nın 2'nci maddesinde sayılan millîlik, demokratiklik, lâiklik, sosyallik, insan haklarına dayanma ve hukuk devleti olma nitelikleri o kadar geniş kavramlardır ki... bu niteliklerle ilgili olmayan bir anayasa değişikliği düşünmek hemen hemen imkânsızdır. Üstelik bu kavramlar, geniş kapsamları yanında, çeşitli yorum ve değerlendirmelere açık kavramlardır. Böylece, anayasa değişikliklerinin denetimi konusunda Anayasa Mahkemesi'nin belli bir andaki sübjektif yorum ve takdirinin egemen olması, hukukîlik denetiminin fiiliyatta bir yerindelik denetimine dönüşmesi tehlikesini ortaya çıkarmaktadır. Kurucu iktidarın bu şekilde sınırlandırılması kabul edilemez. (d) Anayasa Mahkemesi'nin, anayasa değişikliklerinin denetimi konusunda benimsediği tutum, uzun vâdede bizzat yüce Mahkemenin kurumsal menfaatlerine zarar verebilecek niteliktedir. Tecrübeler, anayasa yargısı ile toplumun çoğunluğunu temsil eden siyasal güçler arasında derin ve sürekli görüş ayrılıklarının belirmesi halinde, sonuçta anayasanın değiştirilmesi ve anayasa yargısının yetkilerinin kısılması tehlikesinin söz konusu olabileceğini göstermektedir." (Türk Anayasa Hukuku, Ankara 1986, s. 130-131. Anayasa tarihimizde bu durumun örneklerini inceleyen daha yeni bir çalışma için bk. Ergun Özbudun, "Türk Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve Siyasal Elitlerin Tepkisi", AÜ SBF Dergisi, Prof. Dr. Yavuz Sabuncu'ya Armağan, Temmuz-Eylül 2007, s. 257-268) Günümüzde kanunların anayasa uygunluğunun yargısal denetimi çoğu demokratik rejimde kabul edildiği halde, anayasa değişiklikleri üzerinde yargısal denetimin örnekleri son derece sınırlıdır. Bunlara örnek olarak Osman Can, sadece Güney Afrika Cumhuriyeti'ni ve görüş bildirme yetkisine münhasır olmak üzere Azerbaycan, Kırgızistan ve Moldova'yı saymaktadır. (Anayasayı Değiştirme İktidarı ve Denetim Sorunu", AÜ SBF Dergisi, Prof. Dr. Yavuz Sabuncu'ya Armağan, Temmuz-Eylül 2007, s. 111) Kemal Gözler, Batı demokrasilerinden, sadece öndenetim niteliğinde olmak üzere, ancak Şili ve Romanya örneklerini vermektedir. ("Judicial Review of Constitutional Amendments: A Comparative Study" yayınlanmamış çalışma, s. 5-7) Alman Anayasa Mahkemesi, bazı kararlarında böyle bir denetim yetkisinin bulunduğunu kabul etmiş olmakla birlikte, değişmez hükümlere aykırılığı, bunların dokunulmazlığı anlamında değil, esaslı sapmaların yasaklanması anlamında yorumlamış, diğer bir deyimle "kendi kendini sınırlama" (judicial self-restraint) yolunu tercih etmiştir. (Can, a.g.m., s. 113-114). Esasen anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunun denetimi, kendi içinde mantıksal çelişki barındıran bir önermedir. Anayasada belirtilen usul ve şekil kurallarına göre gerçekleştirilmiş bir anayasa değişikliği, geçerli bir anayasa normudur. Bu niteliği ile, mevcut anayasa sisteminin diğer normlarıyla eşit değerde bir norm haline gelmiştir. Böyle bir norm, hangi kritere göre anayasaya uygun veya aykırı sayılacaktır? Hukuk normları hiyerarşisinde bir norm, ancak kendisinden üstün düzeyde başka bir norma aykırı düştüğü takdirde geçersiz sayılabilir. Kendi düzeyindeki normlarla ise, arasında astlık-üstlük ilişkisi değil, ancak zaman yönünden öncelik-sonralık, konu yönünden de genellik-özellik ilişkisi söz konusu olabilir. Bu açıdan, usulüne uygun olarak meydana getirilmiş bir anayasa normunun, kendisiyle eşdeğerli olan başka bir anayasa normuna uygun olup olmadığını denetlemek, mantıken mümkün görünmemektedir. Bunun içindir ki, anayasa değişikliklerinin esas yönünden denetlenebileceğini savunan bazı yazarlar, bunu ancak ya anayasanın da üstünde birtakım temel hukuk normlarının, ya da pozitif anayasa normları arasında bir hiyerarşinin varlığını kabul etmek suretiyle haklı göstermeye çalışmışlardır. Her iki ihtimalde de böyle bir denetimin, ancak anayasanın açık bir hükmüne dayanabileceği, anayasa mahkemelerinin içtihat yoluyla kendilerine böyle bir yetki yaratamayacağı açıktır. 1982 Anayasası'nın benimsediği formül 1982 Anayasası, Anayasa Mahkemesi'nin 1961 Anayasası dönemindeki aktivist tutumuna karşı tepki olarak, anayasa değişiklikleri üzerindeki yargısal denetimi daha da sınırlandırmıştır. Anayasa'nın 148'inci maddesi, Anayasa Mahkemesi'nin "Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından" inceleyebileceğini ve denetleyebileceğini belirttiği gibi, şekil denetiminin kapsamını da açıkça sınırlandırmıştır. Buna göre, anayasa değişikliklerinde şekil denetimi, "teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır." "Sınırlıdır" kelimesinin açıkça ifade ettiği gibi, şekil denetimi, maddede tahdidî olarak belirtilen bu üç hususun dışına asla teşmil edilemez. Gerçi 1982 Anayasası'nın, 1961 Anayasası'ndan farklı olarak, sadece Cumhuriyet ilkesini değil, ilk üç maddeyi (2'nci madde bakımından sadece Cumhuriyetin niteliklerini) değişmezlik kapsamına soktuğu (m. 4) ileri sürülebilir. Ancak bu takdirde dahi, 148'inci maddedeki istisna hükmünün genişletici şekilde yorumlanamayacağı ve kurucu iktidarın tümüyle Anayasa Mahkemesi'nin takdirine teslim edilemeyeceği açıktır. Aksine bir yorum, demokratik rejimin dayandığı tüm temel ilkelerin inkârı demek olur. Bu durumda, Anayasa'nın 4'üncü maddesinin, TBMM'de sadece manevî bir yükümlülük yükleyen ve gerçek bir hukukî müeyyideden yoksun bir hüküm olduğunu kabul etmek gerekir. Anayasa Mahkemesi'nin 1982 Anayasası döneminde izlediği tutum, 148'inci maddeye verilmesi gereken bu anlamla uyumlu olmuştur. Anayasa Mahkemesi, 1987 yılında verdiği bir kararda şu ifadeleri kullanmıştır: "Anayasa'nın 148. maddesinde, anayasa değişikliklerine ilişkin yasaların esas yönünden denetimine yer verilmediği gibi, bunların biçim yönünden denetimleri de, teklif ve oylama çoğunluğunca ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulmadığı hususları ile sınırlı tutulmuştur. İptal istemi bu sınırlı sebeplerden herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın dinlenmesi olanağı yoktur... Bu itibarla işin esasına girilmeden yetkisizlik nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekir." (E.1987/9, K. 1987/15, 18.6.1987, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 23, s. 285-286) Ancak bu iptalin talebinde, söz konusu anayasa değişikliğinin, değiştirilemez maddelere aykırılığı iddia edilmemiştir. Anayasa Mahkemesi, 2007 yılında verdiği kararla da, Anayasa'nın bazı maddelerinde değişiklik yapılması hakkında 5678 sayılı kanunun anayasaya aykırılığı iddiasını benzer gerekçelerle yetkisizlik sebebiyle reddetmiştir. Mahkemeye göre, "Anayasa'nın 148. maddesinde, anayasa değişikliklerinde Anayasa Mahkemesi'ne tanınan denetim yetkisi, teklif, oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlanmıştır. Esas yönünden denetime olanak tanınmadığı gibi, 148. maddede tüketici biçimde sayılan koşulların dışında şekil yönünden denetim yapılması olanaksızdır. Yasanın 6. maddesiyle eklenen geçici 19'un iptaline ilişkin gerekçeler teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği ilkeleri kapsamında bulunmadığından, Anayasa Mahkemesi'nin görev alanına girmemektedir. Açıklanan nedenlerle...iptal isteminin, yetkisizlik nedeniyle reddi gerekir." (E.2007/72, K.2007/68, 5.7.2007, Resmi Gazete, 7.8.2007, Sayı: 26606) Nihayet, Anayasa Mahkemesi, 27.11.2007 tarihinde verdiği kararda, 5697 sayılı kanunla yapılan anayasa değişikliğinin şekil yönünden "yok" sayılması yönündeki talebi de reddetmiştir. (E.2007/99, K.2007/86, Resmî Gazete, 19.2.2008) Bu iptal veya yokluk taleplerinin hiçbirinde, söz konusu anayasa değişikliğinin anayasanın değiştirilemez maddelerine aykırılığı iddia edilmemiş olmakla beraber, Anayasa Mahkemesi'nin, 148'inci maddede tahdidi (tüketici) biçimde sayılan şekil denetimi şartlarını geniş yorumlama yoluna sapmadığı açıktır. Anayasa Mahkemesi, anılan üç kararında Anayasa'nın sözüne ve ruhuna ve istisna hükmünün dar yorumlanması yolundaki evrensel yorum kuralına uygun hareket etmiştir. Halen önünde bulunan, Anayasa'nın 10 ve 42'nci maddelerinde yapılan değişikliğin iptaline ilişkin dâvada değiştirilemez hükümlere aykırılık gerekçesiyle farklı bir yol izlemesi, daha önceki tutumuyla büyük bir tezat oluşturacaktır. Böyle bir karar, Anayasa Mahkemesi'nin tâli kurucu iktidarı çok büyük ölçüde sahiplenmesi anlamına gelecek ve Mahkemenin demokratik meşruluğu üzerindeki tartışmaları daha da derinleştirecektir. PROF. DR. ERGUN ÖZBUDUN - BİLKENT ÜNİVERSİTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ ZAMAN GAZETESİ