İzmir Kahveciler Odası, kahvehanelerde sigara içilmemesini öngören 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrol Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanmasına ilişkin Başbakanlık Genelgesi'nin 1. maddesinin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle Danıştay'da dava açmıştı. Danıştay 10. Dairesi de 5727 sayılı Yasa'nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendindeki ''Özel hukuk kişilerine ait olan lokantalar ile kahvehane, kafeterya, birahane gibi eğlence hizmeti verilen işletmelerde'' şeklindeki, tütün ürünleri tüketiminde mutlak yasak getiren kuralda yer alan ''kahvehane'' ibaresini, Anayasa'ya aykırı bularak, söz konusu bentteki ''kahvehane'' ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuştu. Anayasa Mahkemesi, Danıştay'ın iptal istemini reddetmişti. Yüksek Mahkemenin gerekçeli kararında, tütün ve tütün ürünlerinin kapalı alanlarda kullanılmasının yalnız kullananlara değil, aynı ortamda bulunan diğer kişilere de sağlık açısından zarar verdiğinin bilindiği ifade edilerek, temel hak ve özgürlük kavramı içerisinde öncelikle kişilerin yaşamlarını sağlıklı bir şekilde sürdürme haklarının bulunduğu ve bu açıdan kapalı ortamlarda tütün ve tütün ürünlerini tüketen kişilerin, aynı ortamda bulunan diğer kişilerin sağlıklı yaşam hakkına karşı ödev ve sorumlulukları bulunduğu belirtildi. İtiraz konusu ibare ile kahvehane gibi işletmelerin kapalı alanlarında tütün ve tütün ürünlerinin tüketilmesinin yasaklanması suretiyle kişilerin yaşamlarını sağlıklı bir şekilde sürdürmelerinin sağlanmasının amaçlandığı vurgulanan kararda, şunlar kaydedildi: ''Diğer taraftan kişilerin yaşamlarını sağlıklı bir şekilde sürdürmelerini sağlamak amacıyla, insan sağlığı üzerinde olumsuz etkileri bulunan tütün ve tütün mamullerinin kullanımının benzeri çağdaş ülkelerde de rastlanan biçimde kişilerin toplu olarak bulundukları kapalı alanlarda kullanımının yasaklanması, Anayasa'nın 17. ve 56. maddeleriyle devlete yüklenen pozitif yükümlülüğün bir yansıması olarak ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte devlet, 'Dünya Sağlık Örgütü Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesi'ne göre üzerine düşen yükümlülüğünü de yerine getirmektedir. Öte yandan, Anayasa'nın 48. maddesinin birinci fıkrasında 'Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir' denilmiştir. Çalışma özgürlüğü herkesin dilediği mesleği seçmede özgür olmasını ve zorla çalıştırılmamayı ifade eder. Birey bu özgürlüğünü kullanarak dilediği alanı ve işi seçebilir. Çalışma hakkı ise bireyin özgür iradesiyle seçtiği mesleği veya işi icra etmesi, devletin de çalışmak isteyenlere iş temin etmek için gereken tedbirleri alması olarak tanımlanabilir. Dava konusu kuralla kahvehanelerin kapalı alanlarında tütün ve tütün ürünlerinin tüketilmesinin yasaklanması, devletin yukarıda belirtilen pozitif yükümlülüklerinin bir sonucu olup kişilerin özel teşebbüs kurma haklarını zedeleyen bir yönü bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 12, 13, 17, 48, ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.'' PAKSÜT'ÜN KARŞI OY YAZISI İtirazı reddi yönündeki karara katılmayan Anayasa Mahkemesi Başkanvekili Osman Alifeyyaz Paksüt, karşı oy yazısında, tütün ve tütün kullanımının tarihsel gelişimine yer verdi. Sigara kullanımının hak ve özgürlükler alanı içerisindeki hukuki değerlendirmesini yapmak için Anayasa'nın 12. ve 17. maddelerinin yol gösterici olacağını ifade eden Paksüt, başkasına zarar vermemek ve Anayasa ile hukukun genel ilkelerine göre sınırlandırılması zorunlu olmamak koşuluyla insanların, kendi maddi ve manevi varlıklarının geliştirilmesi bağlamında, dilediklerince, benimsedikleri hayat tarzı ve ilkelere uygun olarak her türlü davranışta bulunabileceklerini belirtti. Paksüt, ''sigara kullanımının, genel özgürlükler alanı içinde yer aldığını, kişinin, başkalarına ve topluma zarar vermemek şartıyla kendisi için zararlı olsa bile bazı şeyleri yapmak, tasarruflarda bulunmak hakkı olarak tanımlanabilecek bu genel özgürlük alanına devletin müdahalesinin, demokratik toplumlarda söz konusu olamayacağını'' vurguladı. Sigara üretimi azalmadığı, uluslararası veya perakende satışında sınırlamalar getirilmediği müddetçe toplam sigara tüketiminde bir azalma kaydedilmediğine işaret eden Paksüt, karşı oy yazısında ''Sigara içilebilecek mekanların giderek kısıtlanması toplum sağlını koruma, gençlerin sigaraya başlamasını önleme gibi amaçlara elverişli bir önlem oluşturmamaktadır'' ifadelerini kullandı. Sigaraya bir kere alışan bir kimsenin, bütün zararlarını bilmesine rağmen bırakmasının kolay olmadığını, buna karşılık sigaraya başlamanın kolay olduğunu belirten Paksüt, şunları kaydetti: ''Sigara bağımlılarının biraz dinlenmek ve eğlenmek için gidecekleri kahvehanelerin özel olarak ayrılmış bölümlerinde veya sadece sigara içenlere hizmet verecek kahvehanelerde bu ihtiyacı gidermeleri, açık alanda veya evlerinde gençlere örnek olacak şekilde sigara içmelerinden çok daha uygundur. Bu nedenle, kahvehanelere sigara yasağı getirilmesi, sanıldığının aksine, tütünle mücadelede amaca uygun bir yöntem değildir. Sigara bir yandan devletin denetimi altında serbestçe üretilip satılırken ve her gün birçok insan, özellikle genç, sigaraya başlarken bu konuda gerekli adımları yeterince atmayıp, aslında tütünün mağduru olan sigara kullanıcısı bireylerin özgürlük alanlarını daraltmak suretiyle toplum sağlığını korumak, çağdaş bir hukuk devletinin benimseyeceği bir hal tarzı olamaz. Sigara içmeyen kişilere zarar vermeksizin, sadece sigara içenlerin devam edeceği, personeli de sigara içenlerden oluşacak kahvehaneler açılması veya kahvehanelerin belli bölümlerinin sigara içenlere ayrılması halinde sigara bağımlılarının sigara içmeyenlere zarar vermeden bu konudaki özgürlükten yararlanmaları mümkün olabilecektir. Ancak iptali istenen kuralla, buna da fırsat verilmeyip sigara kullanımının tümüyle yasaklanması, bu maddenin üretiminin, toptan ve perakende satışının devlet eli ve katkısıyla yapıldığı gözetildiğinde, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen demokratik hukuk devleti ilkesi ile çelişen ve Anayasa'nın 12. maddesinde çerçevesi en geniş biçimde çizilen özgürlük alanın ölçüsüzce kısıtlayan bir müdahaledir. Bu nedenle toptancı bir yaklaşımla kahvehanelere getirilen sigara yasağı, sadece sigara içenlere mahsus kahvehaneler açılmasına olanak vermediğinden, Anayasa'nın 2, 12. ve 13. maddelerine aykırıdır.'' Paksüt, Almanya Federal Cumhuriyeti'nde de Anayasa Mahkemesinin, küçük birahane işletmecisi olan iki kişinin bireysel başvuruları üzerine 2008 yılında verdiği bir kararda, bu işletmecilerin Anayasal haklarının ihlal edildiğine hükmettiğini hatırlatarak, 5727 sayılı Yasa ile getirilen itiraz konusu kuralın, belli bölümlerinde sigara içilebilen kahvehaneler işletilmesine veya sırf sigara içenlere mahsus kahvehaneler açılmasına olanak tanımadığı, bunun da çalışma özgürlüğüne, toplum sağlığının korunması için demokratik bir toplumda gerekli olmayan, ölçüsüz bir müdahale anlamına geldiğinden, Anayasa'nın 48. maddesine aykırı olduğunu vurguladı.