Yürürlükteki Türk Ceza Kanunu’nun mimarlarından Prof. Dr. İzzet Özgenç, TSK komuta kademesi, MİT ve Emniyet Genel Müdürlüğü’nün üst kademelerinin 15 Temmuz darbe girişiminin hazırlıklarından habersiz olmalarının mümkün olmadığını belirterek bu kişilerin yargılanmaları gerektiğini söyledi.

Özgenç, ‘Darbe teşebbüsünün hazırlık ve icra hareketlerinin içinde bulunmamakla birlikte, önemli kamusal görevlerde bulunan ve bu hazırlıklardan haberdar olan kişilerin, suçun icrasına başlanmadan önce ve suçun işlenmesini engelleyecek şekilde gerekli tedbirleri almamaları’nın suç olduğunu kaydetti.

Prof. İzzet Özgenç Twitter hesabından paylaştığı değerlendirmede şu görüşlere yer verdi.

Türk Silahlı Kuvvetlerinin komuta kademesinde bulunan bazı asker kişiler ile Milli İstihbarat Teşkilatı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı gibi birimlerin yönetim kadrosunda görev yapan belirli kişilerin 15 Temmuz 2016 günü gerçekleşen darbe teşebbüsünün hazırlık faaliyetlerinden haberdar olmaması mümkün değildir. Ancak, bu kişiler tarafından söz konusu darbe teşebbüsünün icrasına başlanmasının engellenmesi yönünde uygun zamanda etkin bir girişimde bulunulduğu hususunda toplum bilgilendirilmiş değildir.

Söz konusu darbe teşebbüsünün hazırlık ve icra hareketlerinin içinde bulunan kişilerin ceza hukuku sorumluluğu, izahtan varestedir. Sorun teşkil eden husus, söz konusu darbe teşebbüsünün hazırlık ve icra hareketlerinin içinde bulunmamakla birlikte, önemli kamusal görevlerde bulunan ve bu hazırlıklardan haberdar olan kişilerin, suçun icrasına başlanmadan önce ve suçun işlenmesini engelleyecek şekilde gerekli tedbirleri almamalarıdır.

Söz konusu darbe teşebbüsünün hazırlık hareketlerinin içinde bulunmamakla birlikte, bu hazırlıklardan haberdar olan ve fakat, suçun icrasına başlanmadan önce ve suçun işlenmesini engelleyecek şekilde gerekli tedbirleri almayan kamu görevlilerinin ceza hukuku sorumluluğunun gündeme getirilmemesi, hukuk uygulamamız bakımından önemli bir sorundur.

Herhangi bir kişi tarafından bir suçun işlenmekte olduğuna, işlenmeye devam edildiğine veya işlenmesine yönelik hazırlık yapıldığına kamu görevlisinin göreviyle bağlantılı olarak muttali olmasına rağmen, bu suçun işlenmesini önlememesi halinde ceza hukuku sorumluluğunu belirleme bir sorun oluşturmaktadır.

Bu durumda kamu görevlisini ihmalî davranışla işlenen görevi kötüye kullanma (TCK, m. 257, f. 2) suçundan dolayı sorumlu tutmak, akla gelebilir. Keza, bu durumda kamu görevlisinin suçu bildirmemesi (TCK, m. 279) suçundan dolayı sorumluluğu düşünülebilir.

Görevi kötüye kullanma suçunun genel, talî ve tamamlayıcı bir suç olması dolayısıyla, bu suça ilişkin hükümler ancak kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinin başka bağımsız bir suç oluşturmadığı hallerde uygulanabilecektir.

Keza, önemle belirtmemiz gerekir ki, TCK, m. 279’da tanımlanan suçun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin göreviyle bağlantılı olarak muttali olduğu suçun icrası tamamlanmış olan bir suç olması gerekir. Örneğin, sahte bir resmî belge düzenlendiğine kamu görevlisinin görevinin icrasıyla bağlantılı olarak muttali olmasına rağmen bu suçu bildirmemesi, TCK, m. 279’da tanımlanan suçu oluşturur. Bu itibarla, herhangi bir kişi tarafından icrasına devam edilen bir suçun işlenmekte olduğuna veya işlenmesine yönelik hazırlık yapıldığına göreviyle bağlantılı olarak muttali olan kamu görevlisi bakımından artık suçu bildirme yükümlülüğünden ziyade, suçun işlenmesini önleme yükümlülüğünün varlığını tartışmak gerekir.

Hemen belirtmek gerekir ki, suçun işlenmesinin önleme yükümlülüğünün mevcut olduğu durumlarda icrasına devam edilen veya işlenmesine yönelik hazırlık yapılan suçla ilgili olarak kamu görevlisinin suçu bildirmeme suçuna ilişkin hükümler uygulanamaz. Bu durumda, şayet suçun işlenmesini önleme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi ile ilgili olarak kanunlarda özel hükümlere yer verilmiş ise, bu hükümlerin uygulanması gerekir.

Örneğin, 4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununa göre, “Disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir.” (m. 24). Keza, “Her rütbe sahibi, kanunların, nizamların ve amirlerin kendisine tahmil ettiği bütün hizmet ve vazifeleri öğrenmeye, vazifeli olduğu yerlerde öğretmeye ve bu hizmet ve vazifeleri eksiksiz yapmaya ve takib ederek yaptırmaya ve daima ve her yerde disiplini tesis ve muhafazaya ve maiyetini yetiştirmeye ve astın şahsi teşebbüsünü inkişaf ettirmeye ve kendisine teslim olunan silah, araç, gereç ve sair bütün askeri eşyayı,

yapıları ve ağaçları ve hayvanatı korumaya memur ve mecburdur.” (TSK İç Hizmet K, m. 75).

Bu hükümler, askeri hiyerarşide üst konumundaki kişiye, amir olsun veya olmasın, asker kişinin işlemekte olduğu suçu önleme yükümlülüğü yüklemektedir. Söz konusu yükümlülüğün varlığı için, asker kişi tarafından işlenmekte olan suçun ağırlığının bir önemi bulunmamaktadır.

Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde, işlenen suçtan dolayı sorumluluk rejimi, 22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 139. maddesinde belirlenmiştir: “Bir askeri karakolun veya bir müfrezenin veya hususi bir vazife ile mükellef olan bir kısım askerin kumandanı iken veyahut subaylarından veya nöbetçi iken mani olabileceği ve vazifeten men’e mecbur bulunduğu bir suçun yapılmasına göz yumarsa fiili kendisi yapmış gibi ceza görür.”

Buna göre, asker kişi, amir veya üst konumunda olması ya da nöbetçi olması dolayısıyla önlemek yükümlülüğü altında olduğu ve önleyebileceği bir suçun işlenmesine muttali olmasına rağmen, işlenmekte olan suçu önlemekte ihmal göstermesi halinde, bu suçun faili olarak cezalandırılacaktır.

Söz konusu hükmün uygulanabilmesi için, birinci koşul, asker kişi tarafından işlenmekte olan bir suçun varlığıdır. Başka bir ifadeyle, asker kişi tarafından icrası devam eden ve işlenmesi henüz tamamlanmamış olan bir suç söz konusu olmalıdır.

İkinci koşul, asker kişinin bu suçun işlenmesini önleme yükümlülüğünün olması gerekir. Bu yükümlülük, TSK İç Hizmet Kanununa göre (m. 24, 75), amir konumunda olsun veya olmasın üste terettüp etmektedir. Ancak, Askeri Ceza Kanunu, söz konusu yükümlülüğü, bir askeri karakolun veya müfrezenin subaylarına ve hatta nöbetçi askerlere de teşmil etmektedir (m.139).

Üçüncü koşul, üstün asker kişi tarafından işlenmekte olan bir suçun varlığını bilmesi, yani kastının olması gerekir. Başka bir ifadeyle üst, somut bir suçun asker kişi tarafından işlenmekte olduğu bilgisine muttali olmalıdır.

Dördüncü koşul, işlenmekte olan suçu önleme yükümlülüğü altında olan üstün fiilen bu suçun işlenmesini önleme imkanının olması gerekir. Şayet üst, işlenmekte olan suçun önlemeye fiilen muktedir değilse, kusuru olmadığı için, işlenen suçtan dolayı sorumlu tutulmaz. Üst bir şekilde hürriyetinden yoksun bırakılmış olmakla, işlenmekte olan suçu önleme imkanını kaybetmiş olabilir.

Ancak belirtmek gerekir ki, asker kişinin darbenin icrasına engel olmaya ve bu çerçevede durumdan ilgili mercileri haberdar etmeye çalışması halinde herhangi bir kötülükle karşı karşıya kalmak tehlikesinin bulunması ya da tehdit edilmiş olması, söz konusu suçun önlenmesine yönelik girişimde bulunma yükümlülüğünün yerine getirilmesi bakımından bir mazeret sebebi oluşturmaz. Çünkü asker kişiler, TSK İç Hizmet Kanunu hükümlerine göre kendilerine terettüp eden görevleri yerine getirme uğruna, gerektiğinde “seve seve hayatımı feda eyle”meyi kabul etmiştir (TSK İç Hizmet K, m. 37).

Keza, asker kişinin herhangi bir sebeple izinli olması ve birliğinin dışında bulunması, bu yükümlülüğün yerine getirilmesi bakımındın bir mazeret sebebi oluşturmaz. Beşinci koşul, yukarıda sayılan dört koşulun varlığına rağmen üst, işlenmekte olan suçun icrasını önlemeyi ihmal etmiş olmalıdır. Bu durumda üst, asker kişinin işlemekte olduğu suçun işlenişine ihmali davranışla iştirak etmiş olmaktadır. Ancak, bu suçun işlenmesinden dolayı şerik sıfatıyla değil, (müşterek) fail sıfatıyla sorumlu tutulacaktır. Asker kişinin işlemekte olduğu suç, icrai bir suç olmasına rağmen, bu suçun işlenmesini önlemeyi ihmal eden üst de söz konusu suçtan dolayı müşterek fail sıfatıyla cezalandırılacaktır.

Keza, gümrüklerden mal giriş ve çıkışlarını kontrol etmek, Ticaret Bakanlığının ve bu amaçla söz konusu Bakanlık bünyesinde oluşturulan bir birim olarak Gümrükler Muhafaza Genel Müdürlüğünün görevidir.

4 Bu kontrol görevi, ilgili kamu görevlileri bakımından gümrük kaçakçılığı fiillerinin, kaçakçılık suçlarının işlenmesini önleme yükümlülüğünü ifade etmektedir. Kaçakçılık suçlarının işlenmesini önlemekle yükümlü olan kamu görevlisi, bir kaçakçılık fiilinin işlenmesine yönelik hazırlık yapıldığına veya icra hareketlerine muttali olmasına rağmen, bu suçun işlenmesini önleme yönünde gerekli girişimlerde bulunmadığı takdirde, başkaları tarafından işlenen kaçakçılık suçunun müşterek faili olarak sorumlu tutulacaktır (21.3.2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, m. 4, f. 6).

Suçun işlenmesini önleme (teminat) yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde ceza hukuku sorumluluğu ile ilgili olarak kanunlarda özel hüküm bulunmayan durumlarda da, şayet hazırlık hareketlerine muttali olunan suçun icrasına başlanmış ise, icraî davranışla işlenen suça ihmalî davranışla iştirak edilmiş olmakla birlikte, suçun işlenmesini önleme (teminat) yükümlülüğü dolayısıyla, bu suçun işlenişine fail sıfatıyla iştirakten dolayı sorumluluk cihetine gitmek gerekir.

Kolluk görevlileri, önleyici kolluk görevinin gereği olarak, suç işlenmesini önlemekle yükümlüdür (2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, m. 1). Bu itibarla, kolluk görevlisi, işlenişine, işlenmekte olduğuna muttali olmasına rağmen, bu yükümlülüğün gereğini yerine getirmediği takdirde, görevi kötüye kullanma suçundan dolayı değil, işlenmesini engellemediği suçtan dolayı sorumlu tutulur. Bu durumda kolluk görevlisi, fail olarak, ihmalî davranışla işlediği suçtan dolayı sorumlu tutulacaktır. Kolluk görevlisi, bir başkası tarafından icraî davranışla işlenmekte olan bu suçun işlenişine ihmalî davranışla iştirak etmekte ve bu durum şerik olarak sorumluluğu gerektirmekte ise de; teminat yükümlülüğünün ve ayrıca failliğin şerikliğe nazaran aslîliği kuralının gereği olarak, bu suçu ihmalî davranışla işlemekten dolayı fail sıfatıyla sorumlu tutulur.

Milli İstihbarat Teşkilatı mensupları bakımından da aynı ilkeye göre sorumluluk yoluna gidilmelidir. Bütün bu değerlendirmeler, söz konusu “darbe teşebbüsü” suçunun icrasına iştirak etmemekle birlikte, bu suçun hazırlık hareketlerinden haberdar olmasına rağmen, bu teşebbüsün icrasına başlanmasının engellenmesi yönünde uygun zamanda etkin bir girişimde bulunmayan kamu

görevlileri bakımından da geçerlidir.