Balyoz davası kapsamında tutuklanan sanıkların tahliye taleplerinin reddi kararına yapılan itiraz da üst mahkemece oy çokluğu ile reddedildi. İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin verdiği ret kararında üye hakimler ile başkan birbirlerini eleştirdi. Balyoz davasında üçüncü kez şerh koyan ve sanıkların serbest bırakılmaları gerektiğini ifade eden mahkeme başkanı Şeref Akçay, hem kendi üyelerini, hem de Balyoz davasına bakan mahkemeyi eleştirdi. Üye hakimler ise kendi mahkemelerinin eski kararlarından örnekler vererek başkan Akçay'ın ihsas-ı reyde bulunduğunu belirtti. İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi, Balyoz davasında İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 11 Mart ve 25 Mart tarihlerinde verdiği 'tahliye taleplerinin' reddi kararına yapılan itirazları, Murat Ataç'ın 7 Nisan'da tutuklanmasına yapılan itirazı ve halen GATA'da tedavi olan Ergin Saygun hakkında çıkarılan yakalama kararının kaldırılması taleplerini değerlendirdi. İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Şeref Akçay, üye hakimler Metin Özçelik ve Birol Bilen'den oluşan heyet, aralarında emekli Orgeneral Çetin Doğan, eski Deniz Kuvvetleri Komutanı emekli Oramiral Özden Örnek, eski Hava Kuvvetleri Komutanı İbrahim Fırtına, emekli Orgeneral Şükrü Sarıışık ile Koramiral Kadir Sağdıç'ın da bulunduğu sanıkların tahliye taleplerini oy çokluğu ile reddetti. Karara mahkeme başkanı Şeref Akçay, şerh koydu. Üye hakimlerin oyu ile alınan ret kararında, "Tutuklama koşulları konusunda en genel doktrinel görüş 'Görünüşte haklı olma, gecikmede tehlike bulunması, uygun orantı bulunması' gibi ilkelere dayanılmasına yöneliktir" denildi. Mahkemenin daha önce 28 Şubat ve 4 Nisan'da verdiği itirazların reddi kararlarındaki gerekçeler ile başkan Şeref Akçay'ın muhalefet görüşlerinde ileri sürülen gerekçeler ve bunlarla ilgili değerlendirme yapmak gerektiği belirtildi. Mahkeme başkanının 4 Nisan 2011 tarihli muhalefet şerhinde "Atılı suçun CMK 100. maddede belirtilen katalog suçlardan olması kişilerin mutlaka tutuklanması manasına gelmemektedir" sözlerinin hatırlatıldığı kararda, "CMK'nın 100. ve devamı maddeleriyle Anayasa'nın 19 maddesinde değinilen tutukluluk kurumu bakımından Ceza Muhakemesi uygulamasında 'ihtiyarilik sistemi'nin benimsendiği." ifadeleri kullanıldı. "Gerek Anayasanın 19. ve gerekse CMK'nın 100. maddesi bakımından tutuklama koşulları sayıldıktan sonra 'tutuklanabileceği' biçiminde kullanılan ibareler bu ihtiyariliği göstermektedir." denilen kararda, dolayısıyla ceza usul sisteminde öteden beri benimsenen sistem gereği tutukluluğun zaten mahkemenin ihtiyarında olduğu vurgulandı. ESASA GİREREK TUTUKLULUK İNCELEMESİ YAPILAMAZ Mahkeme başkanı Şeref Akçay'ın "sanıkların eylemleri devam ettirdiğine dair herhangi bir delil yoktur" diyerek tutukluluğun devamına yönelik gerekli koşulun bulunmadığı görüşüne atıf yapan üye hakimler, tutukluluk koşulu yönünden aranması gereken ana ilkenin "kuvvetli şüphe" olduğunu belirtti. Üye hakimler kararda, "Aksine bir yöntem benimsenerek yargılama sırasında kamu davasının açıldığı mahkemece değerlendirmesi yapılması gerekecek nitelikte olan 'sanıklar yönünden 5-7 Mart 2003 tarihinden sonra atılı suça dair faaliyette bulunduklarına yönelik delil elde edilmemiş olması' gibi argümanla tutukluluk incelemesi yapılamaz. Böylesi bir yöntem benimsenmesi, bu görüşü savunan hakim bakımından ihsas-ı rey oluşturur, yani tutukluluk incelemesine konu kamu davasının esası hakkında görüşünün açıkça beyan edilmesi özelliği taşır. Diğer yandan tutukluluğun devamına karar verilen bir mahkemenin bu kararına yapılan itirazı incelemekte olan mahkeme de diğer mahkemenin yargılamakta olduğu kamu davası ile ilgili davanın esası hakkında görüşünü, yargılamayı yapan mahkemenin yetki sahasına girerek, onun yerine geçerek, netice hüküm olacak biçimde değerlendirme yapıp açıklayamaz. İnceleme yapan mahkemenin yetkisi tutukluluğa ilişkin ceza usul yasası hükümleri ile sınırlıdır." dedi. Mahkeme başkanının "Hangi deliller toplanacaktır?" eleştirisine karşı ise Gölcük Donanma Komutanlığı'ndaki belgelerin Aralık 2010'da elde edildiği, ilk soruşturmanın ise 22 Şubat 2010'da yapıldığı hatırlatıldı. Buna dayanarak delillerin tamamen toplanmadığına dikkat çeken üye hakimler, "Kaldı ki henüz devam eden kamu davasında tanıklar da dinlenmiş değildir." ifadelerini kullandı. ESKİ KARARLAR HATIRLATILDI Üye hakimler, Başkan Akçay'ın, "Siz her bir sanığın özel durumunu dikkate almadan ve hangi adli kontrol hükmünün hangi nedenle yetersiz kalacağını belirtmeden adli kontrol sisteminin yetersiz kalacağını söylerseniz bunu insan vicdanı kabul etmez." Sözlerini hatırlatarak, "Başkan Şeref Akçay'ın bu gerekçelerinin haklı olup olmadığının tespiti için mutlaka mahkemenin benzeri durumlarda ve özellikle mahkemenin nöbetçi hakimliğinin 14-20 Mart 2011'de verdiği diğer tutuklama kararlarına yapılan itirazlarda nasıl bir inceleme yöntemi izlediği de, hangi kapsamda gerek adli kontrol gerekse tutuklama koşulları bakımından gerekçe oluşturduğuna bakmak gerekmektedir." dedi. İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin nöbetçi hakimliğinin 14-20 Mart 2011'de verdiği kararlara yönelik yapılan itirazların, başkan Şeref Akçay'ın da bulunduğu heyetle birlikte oy birliği ile reddine karar verildiğini hatırlatan hakimler, heyetin verdiği 6 karardan da örnekler verdi. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi'nin heyet olarak verdiği tutukluluk hallerinin devamına ilişkin kararlara yapılan itirazların Akçay'ın da bulunduğu heyet tarafından değerlendirildiği ve itirazların oy birliği ile reddedildiği ifade edildi. Bu kararlardan da 3 ayrı örnek sunan üye hakimler, "İki grup halinde, özellikle bu dava dosyasında tutuklananlar yönünden yapılan itirazların incelendiği dönem içerisinde Başkan Şeref Akçay'ın da içinde bulunduğu mahkememiz heyetince oy birliği ile verilen kararlardaki gerekçelerden ve mahkemenin geçmişte uygulamasından anlaşılacağı üzere her bir tutuk incelemesi, tutukluluğun devamına yönelik karara yapılan itiraz incelemesi, tutuklama kararına yapılan itiraz incelenmesine ilişkin tutuklama koşulları bakımından ayrı ayrı değerlendirme yapılmadığı gibi adli kontrol hükümlerinin hangi sanıklar ve şüpheliler yönünden yetersiz kalacağı ile ilgili ayrı ayrı gerekçe oluşturmamıştır." ifadelerini kullandı. Üye hakimler, "Ne var ki muhalefet görüşünü savunan Başkan Şeref Akçay tarafından mahkememizin nöbetçi hakimliğince verilen tutuklukla ilgili kararlarına itirazlarla ilgili öteden beri benimsenen uygulama sürdürülürken özellikle şüpheli Hanefi Avcı hakkında ve Balyoz dava dosyalarında ihsas-ı rey oluşturma ihtimali taşıyabilecek şekilde muhalefet gerekçeleri yazılması hukuken anlaşılamamıştır. Başkan Şeref Akçay'ın ihsas-ı rey oluşturma ihimali taşıyabilecek şekilde gerekçe yazmak için tercih ettiği bu uygulamadan 14-20 Mart 2011 tarihleri arasında nöbetçi hakimliğimizce hakkında tutuklama kararı verilen ve tutukluluklarının devamına verilen kararlara ilişkin itiraz eden şüpheli ve sanıkların da faydalandırılması 'hukukun herkese lazım olduğu' temel düsturundan hareketle bir zorunluluk taşıdığı açıktır." dedi. Başkan Akçay'ın "Sanıklardan bir kısmı halen ordunun üst düzeyinde görev yapan kişilerdir" ifadelerine yönelik üyeler, "Türkiye Cumhuriyeti'nde Anayasa ve kanunlar düzenlenirken objektif, genel, kişiye özgü olmayan, herkes için eşit mesafede düzenlemeler içermesi gibi evrensel ilkelerin esas alındığı, yürürlükteki mevzuatı uygulamakla yükümlü mahkemelerin de bu ilkelere göre kabul edilip yürürlüğe konan yasaları uyguladıkları bilinmektedir." eleştirisinde bulundu. Üye hakimler kararlarında şunları belirtti: "Muhalefet şerhindeki diğer gerekçelerle beraber yukarıdaki nitelemeden (Mahkeme Başkanı'nın nitelemesi) hareket edecek olunursa '2003 yılında gerçekleştirildiği iddia olunan bir eylemden dolayı 2010 yılında soruşturmaya başlanırsa eylem tutuklama için katalog suç olarak sayılan suçlardan veya ağır cezayı ya da müebbet hapsi gerektiren suçlardan olsa bile sanıklar ve şüphelilerin özel durumları, üst düzey ve önemli görevlerde bulunmuş yahut bulunmakta oluşları nazara alınarak tutuklama kararı verilemez.' Hukuk devletinde kanun önünde herkesin eşit olduğuna yönelik evrensel ilkeyi görmezden gelerek ve yine mahkememizin geçmişte benzeri hallerde suç tarihinin eski olmasına rağmen elde edilen deliller itibariyle değerlendirme yaparak (ki olması gereken de ceza usul yasası çerçevesinde budur) tutuklama kararları verdiğini de unutarak, sanıkların özel durumları ve görevlerinden kaynaklanan 'kendi özgü' hali dikkate alınıp tutuklama kararı verilemeyeceğini ileri sürmek, Türkiye Cumhuriyeti'ndeki mahkemelerde yargılanan diğer hakkında tutuklama kararı verilen sanıklar ve şüphelilerin mahkemeler önünde eşit olmadıkları sonucunu akla getirebilir. Bu sonuç ise temel insan haklarından olan 'kanunların eşit uygulanması' ilkesine ve hukuk devletine inananlarca kabul edilemez." MAHKEME BAŞKANI HEM ÜYELERİ HEM BALYOZ MAHKEMESİNİ ELEŞTİRDİ Red kararına muhalefet eden mahkeme başkanı Şeref Akçay, daha önceki şerh kararına benzer ifadeler kullandı. Sanıkların darbeye teşebbüsten yargılandığını hatırlatan Akçay, dosyadaki CD'lerde, iddianamede ve Gölcük'ten çıkan belgelerde sanıkların eylemlerini devam ettirdiklerine dair herhangi bir delil bulunmadığını savundu. Planda ismi geçenlerin bir kısmının daha sonra emekli olduğunu ifade eden Akçay, Fırtına ve Örnek gibi komutanların ise planın yapıldığı dönemden sonra daha büyük silahlı güce hükmetmelerine rağmen söz konusu eylemleri devam ettirme konusunda iddianamede delil bulunmadığını kaydetti. Akçay, Gölcük'te çıkan belgelerin ise farklı bir delil oluşturmadığını önceki belgelerin aynısı olduğunu belirtti. Suçun şahsileştirilmesi gerektiğini kaydeden Akçay, bazı şüpheliler yönünden suç vasfının değişme ihtimali olduğunu söyledi.Bir kısım şüphelilerin emir veren, bir kısmının planda görev alacakları belirleyen kişiler, bir kısmının ise listelerde isimleri bulunanlar olduğunu ifade eden Akçay, bu isimlerin listeye isteyerek yazıldıklarına dair delil bulunmadığını belirtti. Tüm sanıkların aynı gerekçelerle tutukluluğuna devam akarı verildiğini ifade eden Akçay, dosyada CD ve bilirkişi raporları dışında delil bulunmadığını kaydetti. "Deliller varsa bugüne kadar neden toplanmamıştır?" diye soran Akçay, davada 29 duruşma yapıldığını delil toplanması yönünden herhangi bir ara karar verilmediğini ifade etti. BALYOZ MAHKEMESİNE ELEŞTİRİ Aynı yöndeki itiraz üzerine bu gerekçelerini 4 Nisan 2011 tarihinde de belirttiğini ifade eden Akçay, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 13 Nisan 2011 tarihli duruşmasındaki ara kararları sıraladı. Bu kararlarda delillerle ilgili taleplerde bulunulduğunu kaydeden Akçay, "Bu kararlar daha önce 29 celsedir delil toplanmamıştır diye yapılan eleştiriden sonra oluşturulmuştur. Bu ara kararlarda sanıklar hakkında resmi makamların dışındaki belgelerin istenmesi haricinde hangi delil toplanmıştır? Bu deliller sanıklar tutuklu olmadan toplansa ne olur tutuklu iken toplansa ne olur? Toplanacak bir delil varsa tensip dahil 29 duruşmada toplanması gerekirdi. Ancak yapılmamıştır. Çünkü esasa ilişkin tüm deliller, CD'ler bunların dökümleridir. Başka bir şey yoktur. Olsa zaten iddianamede delil olarak gösterilirdi." dedi. Serbest ve yurt dışında bulunan sanıkların delil karatma yönünde eylemde bulunmadığını ifade eden Akçay, sanıkların tanıkları etkilemeleri yönünde ima dahi bulunmadığını kaydetti. Tüm sanıklara aynı suçlama yapıldığını hatırlatan Akçay, bir kısmının tutuklanmamasının çelişki oluşturduğunu belirtti. Akçay, planın yapıldığı tarihte yurt dışında bulunan ve emekli olan sanıkların neden tutuklu bulunduğunun nasıl izah edileceğini sordu. RET KARARI VEREN ÜYE HAKİMLERİ ELEŞTİRDİ Akçay şerh gerekçesinde, ret kararı veren ve kendisini eleştiren iki üye hakimi de eleştirdi. Üyelerin kendisinin belirttiği bu davaya ilişkin gerekçeler ile eski emniyet müdürü Hanefi Avcı hakkında verdiği şerhteki gerekçeleri ihsası rey olarak değerlendirdiklerini kaydeden Akçay, "Suç vasfının değişme ihtimali, sanıkların kaçma şüphesi olmadığı, bazı sanıkların yurt dışından kendileri geldiği, toplanacak delil bulunmadığı belirtilmiştir. Bunun neresi ihsası reydir? Eski kararlar ile bu kararın karşılaştırılmasının amacı nedir? Bu olayın Hanefi Avcı kararı ile ilişkisi nedir? Anlamak hukuken mümkün değil ancak izahı mümkündür." dedi. Mevcut delil durumuna göre yargılamanın sonunda sanıkların tutuklanıp tutuklanmayacağına karar verilmesi gerektiğini ifade eden Akçay, "Duruşmanın başında savunmaları dahi alınmadan sanıkların dosya oluşuna uygun olmayan gerekçelerle tutuklanmaları ve tutukluluk hallerinin devamına karar verilmesi, sanıkların Anayasa ve yasalarla ayrıca AİHM sözleşmesi ile korunan doğal ve insani hakları olan adil yargılanma haklarını ortadan kaldırdığından itirazların kabul edilmesine ve sanıkların serbest bırakılmasına karar verilmesi görüşünde olduğum için sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." ifadelerini kullandı. İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Şeref Akçay'ın bu şerhi Bayoz davasındaki üçüncü muhalefeti oldu.