Danıştay 8. Dairesi'nin, 2010 Akademik Personel ve Lisans Üstü Eğitim Giriş Sınavı (ALES) sonbahar dönemi kılavuzundaki kılık kıyafet ile ilgili düzenlemeleri durdurma kararına hukukçulardan tepki geldi. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Mustafa Şentop, kararın uygulanamaz olduğunu belirterek, "İdare mahkemesi, idarenin yerine geçerek bir karar tesis edemez. Önce hüküm verilmiş, sonra buna gerekçe hazırlanmış." diye konuştu. İzmir Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Ali Ulusoy, Danıştay kararını 'yanlış' olarak nitelendirirken; Anayasa Hukukçusu Adnan Küçük, "Danıştay bu ve önceki kararları ile anayasanın demokratik laiklik nitelemesinin üstünü çizmekte." dedi. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Ender Ethem ise Danıştay'ın zorlama bir karar aldığı görüşünde. İzmir Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Ali Ulusoy, Cihan Haber Ajansı (Cihan)'na Danıştay 8. Dairesi'nin, 2010 ALES sonbahar dönemi kılavuzundaki kılık kıyafetle ilgili düzenlemelerin yürütmesini durdurma kararını değerlendirdi. Danıştay'ın kararında iki dayanak bulunduğunu söyleyen Ulusoy, "Danıştay, 'başörtüsü, tanınmayı engellediği için sınav güvenliğini tehdit eder.' diyor. İkincisi, 'Anayasa Mahkemesi daha önce üniversitelerde öğrencilerin türban takmasını laikliğe aykırı buldu. Dolayısı ile bu Anayasa Mahkemesi'nin kararı ile de çelişir.' diyor. Bu dayanakların her ikisinde de sorun var." tespitinde bulundu. Başörtüsünün tanınmayı engelleyici olmadığını ve dolayısıyla sınav güvenliğini etkilemediği kaydeden Ulusoy, şöyle devam etti: "İkinci husus, Anayasa Mahkemesi'nin daha önceki kararı sadece üniversite öğrencilerini kapsayan bir karar. Oysa ALES'e girenlerin büyük çoğunluğu üniversite öğrencisi değil, mezun konumunda olanlar ve herhangi bir kamu görevine de girmeyenler. Büyük çoğunluğunu bunlar oluşturuyor. Dolayısı ile Anayasa Mahkemesi'nin üniversite öğrencisi olmayan vatandaşın, türban takmasını laikliğe aykırı bulan bir kararı yok. O yüzden bu dayanak da sorunlu." ALES'e girmiş olanların karardan etkilenmeyeceğini belirten Ulusoy, sınava girmiş ve başarılı olmuş kişiler açısından kazanılmış bir hakkın söz konusu olduğunu aktardı. "ÖNCE HÜKÜM VERİLMİŞ SONRA GEREKÇE HAZIRLANMIŞ" ALES e giren kişilerin direk üniversitelere akademisyen olarak alınmadığına dikkat çeken Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Mustafa Şentop, "Sınavı geçen kişi, lisansüstü öğrenim yapabilmek için ayrı mekanizmalara giriyor. Bu sınavın kamu görevine girmekte ya da akademisyen olmakta belirleyici bir sınav olduğunu söylemek yanlış." dedi. Sınava sıradan vatandaşların da girebildiğine dikkat çeken Şentop, "Tamamen sivil vatandaşların belli yaş sınırı olmaksızın girebildiği bir sınavda kılık kıyafet ile ilgili düzenlemenin olmasının mantığı yok." diye konuştu. Danıştay ve Anayasa Mahkemesi'nin başörtüsü ile ilgili geçmiş kararlarının, söz konusu kararla ilişkisiz olduğunu söyleyen Şentop, şöyle devam etti: "Danıştay ve Anayasa Mahkemesi'nin üniversite öğrencileri ile ilgili kararları var. ALES'e girenler zaten üniversite öğrencisi değil. Öğrenci statüsünde olanlar için geçerli olan şartları, öğrenci olmayanlar içinde geçeli kılmak tamamen çarpıtma. Buradan önce hüküm verilmiş, sonra buna gerekçe hazırlanmış demek mümkün." ifadelerini kullandı. "KARARLA MENFAAT İHLALİ ŞARTI ARANILMAYACAK HALE GETİRİLDİ" "Davayı açan sendikanın, sınav ile ilgili menfaati nedir ki?"diye soran Şentop, "İdare hukukunda, idari işlemlerle ilgili dava açma bakımından menfaat şartı vardır. Sendikanın bu konu ile ilgili olarak menfaat şartının bulunduğunu ispat etmesi gerekirdi. Geniş yorumla, Danıştay'ın bu konuda geniş bir alan açtığını, kanunda yer alan menfaat ihlali şartının aranılmayacak hale getirildiğini söyleyebiliriz. Diyebiliriz ki, Danıştay başörtüsü ile ilgili uçan kuş dava açsa, bunun menfaatinin ihlal olduğunu kabul edecek durumdadır." şeklinde konuştu. "KARAR UYGULANAMAZ. İDARE MAHKEMESİ, İDARENİN YERİNE GEÇEREK BİR KARAR TESİS EDEMEZ" Böyle bir kararın uygulanmasının da söz konusu olmadığının altını çizen Şentop, şunları dile getirdi: "Danıştay, kılavuzda yer alan bir hükmü iptal etmiyor. Kılavuzda, başörtülü olarak sınava girilebilir diye yazsaydı ve bunu iptal etseydi, iptal edilen kısım kılavuzdan çıkartılırdı. Yani böyle bir karar uygulanabilir. Fakat kılavuzda başörtülü girilebilir diye bir ifade yok. Sadece fotoğrafın nasıl olacağına dair ölçüler getirilmiş. Ölçüler içerisinde başı açık olma diye de bir şart gözükmüyor. Danıştay, 'bu şartı buraya koyacaksınız' diyor. Böyle bir mahkeme kararı olmaz. İdare mahkemesi, idarenin yerine geçerek bir karar tesis edemez. Yani bir işlemin nasıl yapılacağını gösteremez. Yapılan işlemin hukuka aykırı olup olmadığını tespit edemez." "KARARIN TEMELİ LAİKLİK ANLAYIŞININ ÇARPIKLIĞINDAN KAYNAKLANIYOR" Kararın sürpriz olmadığını belirten Kırıkkale Üniversitesi Hukuku Fakültesi Öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Adnan Küçük ise "Danıştay'ın geçmişte verdiği kararlarla uyumluluk söz konusu." dedi. Başörtüsü sebebi ile teşhiste bir zorluk yaşanacağı görüşünün yanlış olduğunu söyleyen Küçük, "Bir mahkeme 'tespit edilemeyebilir' diye genel bir yasaklama öngörürse, bunun hukuken kabul edilebilirliği mümkün değildir." diye konuştu. Kararın temelinin laiklik anlayışının çarpıklığından kaynaklandığını söyleyen Küçük, "Anayasamızın öngördüğü laiklik, demokratik laiklik olduğu halde, Danıştay bu ve önceki kararları ile anayasanın demokratik laiklik nitelemesinin üstünü çizmekte. Dolayısı ile bu karar anayasanın demokratik laiklik ilkesine aykırı bir karardır." dedi. "DANIŞTAY KARARI ZORLAMA" Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kumu Hukuku Bölümü İdare Hukuku Öğretim Üyesi Prof. Dr. Ender Ethem de Danıştay'ın kararını zorlama olarak değerlendirdi. Bireyin hak ve hürriyetlerine ancak kamu düzeni ve toplumsal barışı bozması noktasında sınırlama getirilebileceğine dikkat çeken Ethem, "Bir sınava girilmesi sırasında, ilgilinin başının örtülü olmasının kamu düzenini bozmasını söylemek zorlama bir yorum. Danıştay burada, bir tercihin siyasi boyutundan yaklaştığı için bu neticeye varmış. Danıştay'ın buradaki yanlış yaklaşımı idarede de var. Yapılması gereken bu hususun yasal düzenleme ile çözümlenmesi, ortak bir konsensüs oluşturulması." açıklamasında bulundu.